Publicité préalable à la conclusion d’un bail emphytéotique administratif.
L’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’article 57 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ont modifié les dispositions de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales ainsi que celles de l’article L. 2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques consacrées aux baux emphytéotiques administratifs passés respectivement par les collectivités territoriales et par l’État.
Il résulte de ces modifications, d’une part, que les collectivités territoriales ne peuvent plus conclure des baux emphytéotiques administratifs en vue de l’accomplissement d’une mission de service public relevant de leur compétence, et, d’autre part, que les baux emphytéotiques administratifs passés tant par l’État que par les collectivités territoriales ne peuvent désormais avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 ou d’une autorité concédante soumise à l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
Il en résulte qu’un bail emphytéotique ne peut plus être assorti d’une convention non détachable d’exécution d’obligations de service public.
En contrepartie de cette interdiction d’associer des marchés publics ou des contrats de concession à des baux emphytéotiques administratifs, les dispositions du Code général des collectivités territoriales qui imposaient de respecter les mesures de publicité et de mise en concurrence préalables propres à ces contrats de la commande publique avant la passation de tels baux ont été abrogées.
Les ordonnances précitées n’ont cependant pas entendu interdire toute attribution de droits réels sur des dépendances domaniales, que permet la conclusion d’un bail emphytéotique administratif, au titulaire d’un marché public ou d’un contrat de concession lorsque l’attribution de tels droits s’avère utile à l’exécution d’un tel contrat, mais ont souhaité que la constitution de ces droits ne résulte pas d’un instrument juridique distinct de celui du contrat de la commande publique.
C’est la raison pour laquelle les articles L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales et L. 2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques disposent, dans leur nouvelle rédaction, que dans le cas où un bail emphytéotique administratif serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du code intéressé, les conditions de l’occupation du domaine.