La loi NRE du 15 mai 2001 a, on le rappelle, étendu la procédure d’autorisation préalable des conventions réglementées aux conventions intervenant entre la société et « l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3″ du Code de commerce (C. com. Art. L 225-38 et L 225-86).
Interrogé par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) sur le point de savoir si seule la société contrôlant directement l’actionnaire à 5 % est visée ou si doivent également être prises en considération les sociétés contrôlant la société contrôlante, le ministère de la justice a adopté la seconde solution, préconisant ainsi l’application de la procédure des conventions réglementées aux conventions conclues avec toute société faisant partie de la chaîne de contrôle.
En effet, compte tenu du renvoi exprès des articles L 225-38 et L 225-86 à l’article L 233-3, la société qui contrôle doit s’entendre d’une société entrant dans la définition donnée aux I et II de cet article, c’est-à-dire une société qui fait partie de la chaîne des détentions directes et indirectes de l’actionnaire ou qui exerce sur celui-ci un contrôle de fait au moyen d’une convention de vote.
En revanche, le ministère de la justice a estimé que le législateur n’a pas entendu appliquer la procédure aux conventions conclues avec une ou plusieurs des sociétés qui, agissant de concert, contrôlent conjointement l’actionnaire à 5 %.
En effet, l’usage du singulier dans les articles L 225-38 et L 225-86 (« la société la contrôlant ») permet d’écarter le contrôle conjoint prévu à l’article L 233-3, III dans sa rédaction issue de la loi NRE.