L’article 85 de la loi de finances pour 2002 a institué un agrément spécifique, codifié au 2 de l’article 115 du CGI, qui prévoit la possibilité d’attribuer aux associés de la société apporteuse les titres reçus en contrepartie d’une opération d’apport partiel d’actif.
Ce nouvel agrément est distinct de l’agrément prévu à l’article 210 B-3 du CGI. Aussi, lorsque la société qui réalise l’apport est française, deux demandes d’agréments devront être déposées, le cas échéant dans un document unique, pour autoriser l’une, la dispense de l’engagement de conservation des titres reçus en contrepartie de l’apport pendant trois ans prévue à l’article 210 B-3 et l’autre, l’attribution de ces titres aux associés de la société apporteuse.
En revanche, lorsque la société qui réalise l’apport est étrangère, une seule demande sollicitant l’application des dispositions du 2 de l’article 115 au profit des associés français sera déposée.
Par ailleurs, l’article 210-0 A, introduit par l’article 85-I-F de la loi de finances pour 2002 précitée, exclut du bénéfice de l’agrément prévu au 2 de l’article 115 du CGI, les opérations d’apport partiel d’actif réalisées par des sociétés ou au profit de sociétés qui ont leur siège dans un Etat ou un territoire n’ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscales.
L’article 85-I-C-2 précise les conditions de délivrance de l’agrément autorisant l’attribution en franchise d’impôt aux associés de la société apporteuse des titres émis en rémunération de l’apport.
Les titres susceptibles d’être attribués aux associés de la société apporteuse s’entendent des seuls titres émis en rémunération de l’apport (à l’exclusion notamment des titres détenus antérieurement par exemple) et exclusivement des titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire.
L’agrément est délivré par le ministre dès lors que, compte tenu des éléments apportés et conservés, les trois conditions suivantes sont remplies :
1°- L’opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l’exercice par les sociétés apporteuse et bénéficiaire de l’apport d’une activité autonome ou l’amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties.
2°- L’apport est placé sous le régime de l’article 210 A.
3°- L’opération n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales.
L’instruction du 2 Juin 2003 commente les nouvelles mesures relatives à la procédure d’agrément.