Présentation du partenariat Public-Privé
L’article 1er de l’ordonnance du 17 juin 2004 définit les contrats de partenariat comme des « contrats administratifs par lesquels l’Etat ou un établissement public de l’Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée« .
Le premier objectif est de pouvoir financer les besoins en infrastructures et équipements publics tout en assurant à l’Etat et aux collectivités une meilleure maîtrise budgétaire.
Le second objectif répond à un souci de performance : la complémentarité des compétences des acteurs publics et privés devrait permettre de réduire le coût de certaines opérations et d’améliorer la gestion des services publics.
Il ressort de l’ordonnance du 17 juin 2004 que les contrats de partenariat restent réservés aux opérations répondant à certains critères, ce qui tend à limiter leur champ d’application.
La conclusion de contrats de partenariat n’est autorisée que pour « motifs d’intérêt général » tenant à la complexité du projet ou à l’urgence de l’opération.
Ces conditions devraient limiter les projets éligibles au partenariat public-privé.
Elles peuvent être sources d’insécurité juridique et faire peser un risque de nullité du partenariat.
S’agissant des personnes habilitées à conclure des contrats de partenariat : seules sont concernées les personnes morales de droit public (Etat, collectivités territoriales locales, établissements publics et quelques autres personnes publiques).
L’ordonnance impose aux personnes publiques de procéder à une évaluation préalable portant sur l’opportunité de conclure un contrat de partenariat plutôt que de procéder à la conclusion de contrats plus traditionnels avant toute publicité et mise en concurrence pour l’opération envisagée.
S’agissant des contrats de l’Etat, l’évaluation sera réalisée par un organisme expert indépendant chargé de comparer les coûts et les avantages des différentes techniques contractuelles, tandis que, au plan local, il reviendra à l’autorité exécutive, sous le contrôle de l’assemblée délibérante (municipale ou régionale, etc.), de réaliser l’évaluation.
L’ordonnance assigne à cette évaluation une double fonction :
– s’assurer de l’existence de motifs d’intérêt général ou de l’urgence pour le projet d’équipement ou d’infrastructure ;
– exposer les « motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif » qui justifient le recours au partenariat plutôt qu’aux autres contrats publics.
Le candidat retenu doit être celui qui présente « l’offre économiquement la plus avantageuse« .
Celle-ci ne correspond nullement à l’offre la moins chère, mais à l’offre qui satisfera au mieux un ensemble de facteurs déterminés par la collectivité publique et énumérés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.
Un certain nombre de critères obligatoires sont énumérés à l’article 8 de l’ordonnance : « le coût global de l’offre, des objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat et la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans« .
Les contrats de partenariat devront déterminer non seulement les diverses missions confiées par les pouvoirs publics et leurs phases de réalisation mais aussi les risques en découlant ainsi que leur transfert aux partenaires privés.
Les contrats de partenariat incluront des garanties prises par les partenaires privés et publics pour couvrir leurs risques respectifs.
Le mode de rémunération constitue un critère de distinction majeur des marchés publics et délégations de service public, les premiers se caractérisant par le paiement d’un prix forfaitaire, les secondes par une rémunération tirée substantiellement des résultats de l’exploitation.
La rémunération prévue dans les partenariats se situe entre ces deux modèles, puisqu’elle n’est ni fixée a priori comme dans les marchés publics, ni liée en tant que telle aux résultats de l’exploitation.
Selon l’article 11 d) de l’ordonnance, le calcul de la contrepartie versée à l’opérateur privé est établi en fonction des frais et coûts des investissements, des charges de fonctionnement, des critères de performances et de qualité des prestations confiées au cocontractant pendant la durée du partenariat.
Le partenaire privé ne devrait donc pas être soumis directement aux aléas de l’exploitation du service public comme le délégataire d’un service public peut l’être.
Par suite, il n’est pas exclu qu’une partie fixe de rémunération soit convenue entre les parties, notamment pour permettre au partenaire privé de faire face au service de la dette vis-à-vis de ses partenaires financiers.