Un engagement de caution, souscrit au profit d’une banque, ne peut couvrir les dettes nées postérieurement à la fusion-absorption de cette banque.
La solution n’est pas nouvelle : en cas de disparition d’une société créancière, absorbée par une autre société, la caution reste tenue du passif existant au jour de la fusion, c’est-à-dire au jour de la dernière assemblée générale statuant sur l’opération, sauf réitération par la caution de son engagement au titre des dettes postérieures (Cass. com., 21 janv. 2003).
Il en résulte que la société absorbante ne peut poursuivre la caution au titre des dettes nées postérieurement à la date de la fusion sans expression expresse de volonté de la caution.
Les banques doivent veiller à stipuler dans les actes qu’elles proposent à la signature des garants, que ceux-ci s’engagent au bénéfice de toute personne venant à leurs droits, notamment par le moyen d’une opération de fusion.
En pratique, une distinction doit cependant être opérée selon la nature de la dette.
Ainsi une dette de prêt naît nécessairement antérieurement à la fusion, même au titre des échéances postérieures.
Il en va de même des dettes de loyers nées à l’occasion d’un bail antérieur, ces loyers constituant comme les échéances d’un prêt octroyé avant la fusion, des dettes antérieures à celle-ci et donc transmis à titre universel à la société absorbante en application de l’article L. 236-3 du Code de commerce (Cass. com., 8 nov. 2005).
En revanche, s’agissant d’une autorisation de découvert sur un compte, les utilisations postérieures à la fusion constituent des dettes postérieures, la caution ne pouvant être tenue qu’au titre du solde constaté au jour de la fusion, sous réserve des remises postérieures diminuant ce solde.