L’exécution d’un cautionnement entraîne renonciation au droit de se prévaloir de sa nullité.
Note de Mme Joséphine de ROMANET :
Le gérant d’une société s’était rendu caution solidaire envers une banque des engagements de sa société.
Suite à la mise en liquidation judiciaire de la société, la banque a effectué sa déclaration de créance.
L’engagement a été intégralement et spontanément exécuté par la caution, qui a souscrit un prêt à cette fin.
Par la suite, la caution a assigné la banque en nullité d’ordre public de cet engagement qui ne comportait pas les mentions exigées par l’article L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation lorsqu’une personne physique s’engage par acte sous seing privé vis-à-vis d’un créancier professionnel.
Les articles susmentionnés du Code de la consommation ayant pour objet la protection des intérêts de la caution, on aurait pu penser que la violation du formalisme de ces deux articles entraînerait automatiquement la nullité de l’engagement de la caution.
La Cour de cassation en a décidé autrement.
Elle indique que le non-respect du formalisme d’un cautionnement est sanctionné par une nullité relative et non pas absolue.
En conséquence, la caution peut « renoncer [à cette nullité] par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant« .
La relativité de la nullité implique qu’elle est liée à la personne de la caution, qui peut l’invoquer ou y renoncer par une confirmation au sens de l’article 1338 du Code civil.
Cet article indique que la confirmation d’un acte nul n’est valable « que lorsqu’on y trouve la substance de cette obligation, la mention du motif de l’action en rescision et l’intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée« .
En payant le créancier sans même avoir reçu une mise en demeure préalable et en dépit des conseils de son avocat et de son comptable, la caution avait agi en toute connaissance de cause et avait démontré une intention de réparer le vice affectant son engagement et de payer la dette.
De ce fait, la caution avait renoncé au droit de se prévaloir de la nullité du cautionnement.