Des exceptions que la sous-caution peut opposer à la caution.
Note de M. Philippe SIMLER :
Selon la Cour de cassation « la sous-caution, qui garantit la créance de la caution à l’égard du débiteur principal et non la créance du créancier initial à l’égard de ce débiteur, ne peut se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l’égard de ce créancier, sauf à rechercher la responsabilité de la caution pour avoir fautivement omis d’invoquer lesdites exceptions« .
En l’absence de toute définition légale du sous-cautionnement, l’arrêt du 27 mai 2008 apporte une contribution significative à la détermination du régime de cette contre-garantie.
La sous-caution s’oblige envers la caution et non, comme le certificateur de caution, envers le créancier. Aucun lien ne s’établit entre elle et ce dernier, qui ne dispose d’aucune espèce d’action contre elle. C’est pourquoi la caution ne peut elle-même agir contre sa sous-caution que par la voie d’un recours personnel et non par voie de subrogation dans les droits du créancier.
Pour la même raison, la sous-caution ne peut, comme le dit l’arrêt, se prévaloir d’aucune exception, qu’elle soit personnelle au débiteur principal ou même inhérente à la dette de celui-ci, puisqu’elle-même est étrangère au contrat principal.
Dans cette mesure, il était à juste titre reproché à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la sous-caution à payer certaines sommes « à la banque, substituée en qualité de caution, dans les droits des créanciers désintéressés« .
Mais la Haute juridiction a estimé que ce moyen n’était « pas de nature à permettre l’admission du pourvoi« , dès lors que la sous-caution ne peut opposer aucune exception tenant au contrat principal.
Pour autant, la caution ne peut impunément payer la dette du débiteur garanti et se retourner contre sa sous-caution alors qu’elle aurait pu faire valoir certaines exceptions à l’encontre du créancier, telles qu’une cause d’extinction de l’obligation principale, le bénéfice de cession d’actions ou une cause de responsabilité ou de déchéance.
La sous-caution peut, comme le précise l’arrêt, « rechercher la responsabilité de la caution pour avoir omis d’invoquer lesdites exceptions« . La difficulté réside dans la preuve du caractère fautif de cette omission. Il se peut, par exemple, que la caution ait ignoré, au moment où elle a payé, qu’une exception de compensation aurait pu être opposée.
En l’espèce, les exceptions invoquées par la sous-caution portaient précisément sur l’imputabilité au créancier de la rupture du contrat principal et sur une possible extinction de la créance principale par compensation.
La sous-caution peut tout de même, dans deux circonstances, opposer à la caution solvens le bénéfice de cession d’actions : si la caution a perdu un droit préférentiel ayant appartenu au créancier après avoir été subrogée dans ce droit (par exemple en ne renouvelant pas une inscription ou en négligeant de réaliser un gage : V. CA Metz, 20 sept. 2007) ou si elle a perdu une autre contre-garantie, réelle ou personnelle, dont elle bénéficiait (V. CA Paris, 26 févr. 1997).