La Cour de cassation rappelle que la caution ne peut être libérée sur le fondement de l’article 2314 du Code civil si la perte du droit préférentiel lui a causé un préjudice inférieur au montant de son engagement.
Note de Mme Valérie AVENA-ROBARDET :
Le créancier, qui procède tardivement à l’inscription de son nantissement de fonds de commerce, peut encourir la sanction de l’article 2314 du Code civil (Com. 23 nov. 2004).
Pour que la caution soit déchargée de son engagement, il fallait encore qu’elle ait éprouvé un préjudice, en d’autres termes que la sûreté ait pu lui être utile (Civ. 1re, 24 oct. 2006).
Ce qui n’était pas le cas dans l’arrêt du 26 novembre 2008.
En admettant que le nantissement ait été inscrit dès la création du fonds, la vente de ce fonds n’aurait de toute façon pas suffi à désintéresser le créancier et, surtout, il serait resté une somme supérieure à l’engagement de caution.
Finalement, la caution n’a été privée d’aucun droit préférentiel dans lequel elle aurait pu être subrogée.
S’il appartient à la caution d’indiquer quel droit précis, susceptible de permettre une subrogation, a été perdu du fait de la seule inaction du créancier (Civ. 1re, 22 mai 2002), il revient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la subrogation qui est devenue impossible par son inaction n’aurait pas été efficace (Com. 27 fév. 1996 ; Civ. 3e, 4 déc. 2002 ; Civ. 1re, 18 mai 2004).
Le cas échéant, il lui incombe d’établir que le bien nanti n’avait pas une valeur suffisante pour couvrir la caution des sommes qu’elle serait appelée à décaisser si elle devait lui régler la dette (Com. 3 nov. 1975), en d’autres termes que la perte d’un droit préférentiel lui a causé un préjudice inférieur au montant de son engagement (Civ. 1re, 18 mai 2004).