Un acte constitutif d’une servitude de passage ne peut être écarté au seul motif qu’il n’en était pas fait mention dans le titre d’acquisition du fonds dominant, sans rechercher si la servitude ne découlait pas aussi d’un titre relatif au fonds servant.
Note de M. Christian ATIAS :
Celui qui se prévaut d’une servitude de passage pour solliciter la protection possessoire doit pouvoir invoquer un titre constitutif opposable au propriétaire du fonds servant.
Ce titre peut être efficace s’il est mentionné dans un acte relatif au fonds servant ; la charge est ainsi consacrée, même si l’avantage procuré au dominant ne peut être fondé sur aucun titre relatif au fonds dominant.
Le caractère accessoire des servitudes en facilite la transmission aux propriétaires successifs des deux fonds, du fonds grevé et du fonds avantagé.
« La servitude étant un droit attaché aux deux fonds entre lesquels il a été constitué, en quelques mains que l’un ou l’autre passe, le propriétaire d’un fonds peut se prévaloir, pour établir l’existence ou la consistance de la servitude dont bénéficie son héritage, du titre du fonds servant, même si le titulaire du fonds dominant n’y a pas été partie » ainsi que le rappelle un arrêt du 10 octobre 1990 de la Cour de cassation.
Et la protection possessoire est accordée au propriétaire qui se prévaut d’un titre antérieur à celui de son voisin et émanant de l’auteur commun ; cette particularité suffit à le rendre opposable au propriétaire du fonds servant.
L’opposabilité dépend moins du titre de celui contre qui la servitude est invoquée que de l’intervention de son prédécesseur qui lui a cédé une propriété démembrée.
Le principe de conservation des droits transmis demeure ici efficace.