Le juge ne peut pas imposer à un propriétaire, au vu du bornage retenu, la régularisation d’une servitude mutuelle de passage à laquelle il n’a pas consenti.
Les servitudes dérivent soit de la situation naturelle des lieux, soit des obligations imposées par la loi, soit des conventions entre les propriétaires (C. civ., art. 639).
Les sources d’instauration ou de reconnaissance de telles charges, légalement énumérées, s’imposent au juge.
Il en résulte notamment que, lorsqu’une expertise menée dans le cadre d’une action en bornage de deux propriétés préconise de fixer la ligne séparative au milieu d’un chemin utilisé en commun depuis plusieurs années, le juge ne peut pas contraindre un propriétaire à la régularisation d’une servitude mutuelle de passage, sur des portions de terrains situées de part et d’autre de la limite, en se contentant de relever que l’utilisation du passage serait impossible sans l’instauration de cette charge.
Même si la solution apparaît nécessaire en vue de faire perdurer un usage effectif du chemin, au regard de la délimitation foncière retenue, une telle servitude ne peut s’imposer hors de la volonté des intéressés.
Sur le fondement de l’énumération précitée des causes d’instauration des servitudes, et des dispositions régissant les servitudes conventionnelles, la Cour de Cassation s’oppose en effet à ce que le juge condamne sous astreinte l’un des propriétaires à la régularisation de la servitude de passage, sans avoir constaté son consentement à l’établissement de cette charge sur sa propriété.