Ne peut avoir un caractère emphytéotique le bail qui comporte une clause limitant la cession autorisée sans l’accord du bailleur, dès lors que le cessionnaire est un successeur dans l’exploitation commerciale.
Note de M. Philippe-Hubert BRAULT :
Un bail avait été conclu pour une période de quarante ans sur des terrains nus, en faisant référence « aux conditions ordinaires des baux« , la société preneuse ayant la faculté de construire des hôtels en vue de les louer ou d’y faire toute autre exploitation commerciale, moyennant un loyer annuel susceptible d’être révisé tous les trois ans, conformément aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 (bien que le statut des baux commerciaux soit réputé inapplicable aux baux emphytéotiques, l’article L. 145-3 du Code de commerce autorise la révision du loyer selon les modalités prévues par l’article L. 145-38 du Code de commerce).
Cependant, la société preneuse ne pouvait céder son droit au bail sans l’autorisation du bailleur, si ce n’est à un successeur dans l’exploitation commerciale, clause qui s’inspire directement des baux types de locaux à usage commercial relevant du statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-16).
La Cour d’appel avait estimé qu’une telle stipulation n’entraînait pas une limitation effective du droit de cession de nature à remettre en cause l’analyse découlant de l’existence d’un droit réel immobilier transféré au bénéfice du preneur, la dénomination du bail, l’attention des parties manifestée à son terme, la modicité de la redevance et la longue durée de la location confirmant la qualification emphytéotique du bail.
L’arrêt est censuré au motif qu’en présence d’une clause limitant la cession, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations.
La Cour de cassation considère que l’emphytéote doit bénéficier d’une totale liberté de cession et qu’il s’agit d’un critère essentiel du bail emphytéotique (Cass. 3e civ., 28 nov. 1972).