Toute hypothèque conventionnelle, même convenue entre des commerçants, doit revêtir la forme authentique.
Note de Mme Delphine CHEMIN-BOMBEN :
Une banque avait consenti à un commerçant divers prêts, tous garantis par l’engagement de caution hypothécaire de l’emprunteur.
L’acte de constitution de l’hypothèque avait été uniquement signé par eux deux, sans aucune autre formalité.
Lorsque le banquier, après avoir pris acte de la défaillance du débiteur dans le remboursement des échéances des prêts, a cherché à mettre en œuvre l’hypothèque dont il bénéficiait, les juges du fond lui ont donné raison.
Pour eux, nul besoin que le cautionnement hypothécaire ait été passé par acte authentique puisque banquier et emprunteur sont tous deux des commerçants et qu’entre commerçants, la preuve est libre.
Mais sans surprise, la Cour de cassation censure cette erreur.
La qualité des parties est indifférente, tout engagement hypothécaire relevant du monopole des notaires doit être passé en la forme authentique.
Et si les parties avaient cru pouvoir se rattacher à la qualification de « caution hypothécaire » pour bénéficier des modalités de constitution sous seing privé des cautionnements, c’est là encore raté.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation rappelle l’attendu de la chambre mixte dans son arrêt du 2 décembre 2005 : « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement et doit être passé en la forme authentique« .