La servitude conventionnelle de passage peut être éteinte par non-usage trentenaire.
Note de M. Daniel SIZAIRE :
C’est là un rappel. En l’espèce, à l’issue d’un partage, il avait été conventionnellement établi, par acte, que les copartageants s’accordaient respectivement tous droits de passage nécessaires, à perpétuité et sans indemnité, pour l’exploitation des biens partagés. L’article 706 du Code Civil, dispose :
« La servitude est éteinte par le non-usage pendant 30 ans. »
Cependant, la CA avait considéré que s’agissant d’une servitude conventionnelle, elle ne pouvait cesser autrement que par consentement mutuel. Au visa de l’article 706 du Code civil, la 3è chambre civile casse et annule, dans les termes suivants :
« Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la servitude de passage dont se prévalait M. ne s’était pas éteinte par non-usage trentenaire, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
En effet, le principe de l’extinction par le non-usage s’applique à toutes les servitudes autres que les servitudes légales, qu’elles soient continues ou discontinues, apparentes ou non apparentes, qu’elles aient été établies ou non par titre.
Lorsqu’il s’agit d’une servitude discontinue, comme en l’occurrence une servitude de passage, et bien que celle-ci ait été établie par un titre datant de plus de 30 ans, il incombe à celui qui la revendique de démontrer que la servitude de passage, dont il n’a pas la possession actuelle, a été exercée depuis moins de 30 ans (Cass. 3è civ., 17 février 1993). Par contre, lorsqu’il s’agit d’une servitude continue, telle une servitude d’écoulement des eaux pluviales, c’est normalement au propriétaire du fonds servant à faire la preuve d’un non-usage depuis 30 ans.
Si une servitude peut s’éteindre par le non-usage, en revanche, l’inutilité n’est pas une cause d’extinction d’une servitude conventionnelle (Cass. 3è civ., 27 mai 1998).