La rétroactivité attachée au partage anéantit l’hypothèque consentie par l’un des coïndivisaires sur le bien indivis si ce bien est attribué à un autre coïndivisaire.
Le partage produit un effet déclaratif. Il efface l’indivision et il opère rétroactivement.
Chaque indivisaire est censé avoir succédé seul et immédiatement aux biens indivis dont il est alloti, les autres indivisaires étant réputés n’avoir jamais été propriétaires de ces biens (C. civ., art. 883).
Un arrêt de la première chambre civile du 5 avril 2005 met une nouvelle fois en lumière les conséquences pour l’hypothèque de la rétroactivité attachée au partage.
Une hypothèque est constituée sur un immeuble indivis par un seul indivisaire.
La sûreté étant consentie au mépris de la règle exigeant le concours de tous (C. civ., art. 815-3), ses effets sont suspendus aux résultats du partage.
Si le constituant est l’attributaire du bien grevé, l’hypothèque est rétroactivement et pleinement consolidée.
Si, au contraire, comme en l’espèce, l’immeuble grevé échoit à un autre indivisaire que le constituant, la rétroactivité de l’attribution efface l’hypothèque.
L’attributaire est alors en droit d’exiger du créancier la mainlevée de l’hypothèque.
Une incertitude pèse donc sur le sort de l’hypothèque consentie par un seul indivisaire sur un bien indivis. La garantie offerte au créancier est aléatoire.