Il incombe au créancier de prouver que la perte d’un droit lui profitant n’a pas été préjudiciable à la caution.
Note de M. Alain CERLES :
Le recours au bénéfice de subrogation – ou bénéfice de cession d’actions – constitue l’un des moyens le plus fréquemment avancé par les cautions pour tenter d’échapper à leur engagement.
Pour qu’une caution puisse opposer ce moyen de défense au créancier bénéficiaire du cautionnement, l’existence d’un préjudice par faute de ce créancier doit être prouvée.
S’il revient à la caution d’établir les conditions de l’application de l’article 2314 sont réunies et de prouver le fait fautif du créancier, il appartient en revanche à ce dernier de démontrer, soit que son fait n’est pas exclusif, soit que la faute n’a eu aucune conséquence préjudiciable pour la caution.
Telle est la position de la jurisprudence (Cass. 3e civ., 4 déc. 2002 ; Cass. 1re civ., 21 mai 2004).
Telle est également la position adoptée par la première chambre civile dans l’arrêt du 22 mai 2008.