Par acte notarié les époux C avaient consenti aux époux J un bail d’habitation pour une durée de trois ans. Les consorts L intervenaient à l’acte, par l’intermédiaire d’une secrétaire de l’étude notariale à laquelle ils avaient donné mandat pour se porter cautions solidaires des engagements des preneurs. Pour condamner les consorts L, comme cautions, alors qu’ils contestaient la validité de leur engagement en l’absence de mention manuscrite conforme aux prescriptions légales de l’article 1326 du Code Civil, la Cour d’appel de POITIERS retenait que le cautionnement avait été donné dans un acte authentique non soumis aux exigences de ce texte. Visant les articles 1326 et 2015 du Code civil et énonçant que « le mandat sous seing privé de se porter caution soit comporter la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance par la caution de la nature de l’engagement qu’elle entend souscrire et que l’irrégularité qui entache le mandat, en l’absence de mention manuscrite, s’étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique », la Cour de cassation casse, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché, « ainsi qu’elle y était invitée, si le mandat sous seing privé qui l’avait précédé était régulier ».
Note : En ce sens, Civ. 1, 31 mai 1988, Civ. 1, 22 novembre 1988.
Les précautions de forme imposées par le législateur sont destinées à s’assurer de la prise de conscience par celui qui s’engage de l’ampleur de ses obligations auxquelles il souscrit. Toutefois, en raison du devoir de conseil qui pèse, notamment, sur le notaire, les actes authentiques ne sont pas visés par l’article 1326 (Cf. Com. 20 mars 1990).