Le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire, s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive.
Note de M. Alain CERLES :
En l’espèce, le jour même où la caution s’était engagée à son égard, le créancier bénéficiaire du cautionnement avait pris, pour la conservation de sa créance, une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur mais ne l’avait pas confirmée par une publicité définitive.
Le créancier ayant été amené ultérieurement à déclarer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la caution, celle-ci contesta le bien fondé de cette déclaration reprochant au créancier de ne pas avoir conservé un droit dont elle aurait pu bénéficier.
Cette argumentation fût rejetée par les juges du fond qui ont estimé que le fait de ne pas rendre définitif le nantissement judiciaire du fonds de commerce, ne constituait pas un fait susceptible de décharger la caution, en l’absence d’engagement pris par le créancier sur ce point.
C’est cette position de la Cour d’appel que censure à son tour la Cour de cassation : « en statuant ainsi, alors que le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire, s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive » la Cour d’appel a violé l’article 2314 du Code civil (qui était alors l’article 2037).
L’apport de l’arrêt du 17 novembre 2006 provient de ce que la Cour affirme qu’une faculté laissée au créancier (en l’espèce, celle de confirmer par une publicité définitive, une inscription provisoire) se transforme en obligation pour ce même créancier lorsqu’il y va de la préservation des intérêts de la caution.