Le Conseil d’Etat reste attaché au principe de rétroactivité de ces revirements.
Dans un arrêt du 14 juin 2004, il applique les principes de l’arrêt Ternon dans un litige concernant le retrait d’un acte, alors qu’à la fois ce retrait et les décisions des premiers juges lui sont antérieurs.
Note de Mme Rozen NOGUELLOU :
En l’espèce, des copropriétaires avaient attaqué un permis de construire modificatif, délivré le 28 janvier 1994, au motif tiré de ce qu’il portait sur des parties communes de la copropriété et que les titulaires du permis n’avaient pas demandé leur accord.
Le maire avait considéré le grief comme fondé et, en cours d’instance, avait retiré le permis (la décision de retrait était intervenue le 4 mai 1995).
Le Tribunal Administratif et la Cour Administrative d’Appel de Marseille avaient considéré la décision de retrait prise par le maire comme fondée.
Le permis de construire modificatif attaqué avait été délivré illégalement – la construction en cause concernait effectivement les parties communes d’une copropriété sans que l’accord des copropriétaires ait été sollicité – et la décision de retrait était intervenue en cours d’instance, c’est-à-dire dans le délai consacré, avant l’intervention de la jurisprudence Ternon, pour le retrait des actes illégaux par la jurisprudence Dame Cachet.
Il convient en effet de rappeler que, dans le cadre de la jurisprudence issue de l’arrêt Dame Cachet, le retrait d’un acte illégal était possible tant que le recours contentieux courrait contre cet acte et pendant tout le temps de l’instance si un recours contentieux avait déjà été engagé.
Le Conseil d’Etat a censuré ces décisions en relevant que « le délai dans lequel le maire pouvait retirer le permis était limité à quatre mois à compter de la signature de ce permis« .
Pour la Haute Assemblée, la Cour Administrative d’Appel avait commis une erreur de droit en n’appliquant pas la jurisprudence Ternon, laquelle limite à quatre mois à compter de l’édiction de l’acte les possibilités de retrait des décisions explicites (pour les décisions implicites, l’état du droit résulte de l’article 23 de la loi du 12 avril 2000).
Or, l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel avait été rendu le 17 mai 2001, soit cinq mois avant le prononcé de l’arrêt Ternon (CE, ass., 26 oct. 2001).
Ainsi, en l’espèce, l’administration, le juge de première instance et le juge d’appel se voient reprocher de ne pas avoir appliqué une règle qui n’existait pas et d’avoir scrupuleusement suivi les règles qui, au moment où ils ont pris leurs décisions, régissaient le retrait des actes administratifs.