Il appartient au propriétaire du fonds dominant de démontrer que la servitude conventionnelle de passage a été exercée depuis moins de 30 ans ; il suffit en effet que le passage ait été exercé une fois en moins de 30 ans pour que la servitude ne soit pas éteinte.
Note de M. Daniel SIZAIRE :
Les servitudes conventionnelles peuvent être éteintes par le non-usage pendant 30 ans (C. civ., art. 706 – Cass. 3è civ., 4 mai 2000).
Le principe est appliqué en l’espèce, s’agissant d’un droit conventionnel de passage « à pied, à cheval et en voiture », étant constaté l’existence d’une haie de lauriers qui, ramenant la largeur de l’accès à 1,22 m, empêchait en pratique le passage des voitures. Faute pour le propriétaire du fonds dominant d’avoir apporté la preuve de l’exercice de la servitude depuis moins de 30 ans, la Cour d’appel constate l’extinction de cette servitude du moins en voiture.
Ce n’est pas au propriétaire du fonds servant à faire la preuve du non-usage du passage pendant 30 ans, mais au propriétaire du fonds dominant, c’est à dire au bénéficiaire de la servitude à faire la preuve de son usage (Cass. 3è civ., 17 février 1993).
En l’occurrence la preuve n’a pas été faite. Pourtant, comme le dit l’arrêt :
« Il suffit … que le passage ait été exercé une fois en moins de 30 ans pour que la servitude ne soit pas éteinte. »
Encore faut-il le prouver d’où l’intérêt, si l’on tient à la servitude, de s’en ménager la preuve.
Si une servitude peut s’éteindre par le non-usage, en revanche, l’inutilité n’est pas une cause d’extinction d’une servitude conventionnelle (Cass. 3è civ., 27 mai 1998).