Aucune disposition législative, et notamment pas celles de l’article L. 251-1 du Code de la Construction et de l’Habitation (CCH), n’empêche les parties à un bail à construction d’en décider la prorogation ;
L’avenant décidant une telle prorogation ne peut s’analyser comme un bail commercial succédant au bail à construction qui serait expiré, sauf pour l’administration fiscale, si elle estime que tel est le véritable caractère de l’opération et que celle-ci a eu pour but d’éluder ou d’atténuer l’impôt, à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévu à l’article L. 64 du Livre des Procédures Fiscales.
Note de M. E. CHEVRIER :
Le bail à construction est le bail par lequel un preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail (CCH, art. L. 251-1).
Il revient aux parties de fixer leurs droits respectifs de propriété sur les constructions (CCH, art. L. 251-2) et, si la loi encadre certaines modalités d’exercice du bail (CCH, art. L. 251-3 et L. 251-8), la jurisprudence a admis que le bailleur pouvait imposer des restrictions à l’activité du preneur (CA Aix-en-Provence, 28 mars 2002 ; contra en matière de bail emphytéotique : Cass. 3e civ., 13 mai 1998), comme cela peut se faire en matière de bail commercial (déspécialisation : article L. 145-47 s. du Code de commerce).
Reste que le bail à construction n’est pas un bail commercial (sur l’exclusion de l’application des règles des baux commerciaux au bail à construction, v. Cass. 3e civ., 11 mai 1988, concernant l’article L. 145-41).
Ainsi, lorsque l’essentiel des clauses conduit à considérer que le bail conclu entre les parties n’est pas un bail à construction mais relève du statut des baux commerciaux, les articles L. 251-1 et suivants du Code de la Construction et de l’Habitation ne sont-ils pas applicables (CA Paris, 26 sept. 2000).
Mais, lorsqu’il s’agit d’un véritable bail à construction, la prorogation expresse de celui-ci – licite, le dernier alinéa de l’article L. 251-1 CCH n’interdisant que la tacite reconduction -, qui n’a pour conséquence que de fixer le terme du bail à une date postérieure à celle initialement prévue, ne s’analyse pas comme un bail commercial succédant au bail à construction expiré.
Toutefois, les juges administratifs de Lyon réservent le cas où il en irait autrement.
Dans cette hypothèse, il revient à l’administration fiscale, estimant que tel est le véritable caractère de l’opération (bail commercial succédant à un bail à construction), destinée à éluder ou à atténuer l’impôt dû par le bailleur, de mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du Livre des Procédures Fiscales.